Auswertung Aufsätze 11-2018

1.Verfahrensrecht

1.1.Der Betrieb

Ablaufgehemmte Steuerfestsetzungsfrist durch Ermittlungen der Steuerfahndung (§ 171 Abs. 5 AO)
Hild, DB 45/2018, S. 2.716
Anmerkung:
Beginnen die Zollfahndungsämter oder die mit der Steuerfahndung betrauten Dienststellen der Landesfinanzbehörden vor Ablauf der Festsetzungsfrist beim Steuerpflichtigen mit Ermittlungen der Besteuerungsgrundlagen, so läuft die Festsetzungsfrist insoweit nicht ab, bevor die aufgrund der Ermittlungen zu erlassenden Steuerbescheide unanfechtbar geworden sind (§ 171 Abs. 5 S. 1 Hs. 1 AO).
Erstattet der Steuerpflichtige vor Ablauf der Festsetzungsfrist eine Anzeige nach den §§ 153, 371 u. 378 Abs. 3 AO, so endet die Festsetzungsfrist nicht vor Ablauf eines Jahres nach Eingang der Anzeige.
Mit Urteil v. 03.07.2018, VII R 9/16 hat der BFH zur Ablaufhemmung nach Erstattung einer Selbstanzeige entschieden.
Die Ablaufhemmung nach § 171 Abs. 9 AO schließt den Eintritt der Ablaufhemmung nach § 171 Abs. 5 S. 1 AO nicht generell aus, wenn die Ermittlungen der Steuerfahndung vor dem Ablauf der ungehemmten Festsetzungsfrist beginnen und die Steuerfestsetzung auf den Ermittlungen der Steuerfahndung beruht. Ein solches „Beruhen“ der Steuerfestsetzungen auf rechtzeitig begonnenen Ermittlungen setzt voraus, dass die Steuerfahndung vor Ablauf der ungehemmten Festsetzungsfrist Ermittlungshandlungen vornimmt, die konkret der Überprüfung der nacherklärten Besteuerungsgrundlagen dienen.
Im Streitfall verdächtigte die Steuerfahndung die Kläger nach Auswertung einer angekauften Steuer-CD der Steuerhinterziehung von Kapitalerträgen aus den bei einer liechtensteinischen Stiftung unterhaltenen Kapitalanlagen für den Zeitraum von 1996 bis 2006, hatte aber zunächst keine konkreten Ermittlungen zu den einzelnen Besteuerungsgrundlagen aufgenommen. Die Kläger gaben im Januar 2008 für die Veranlagungszeiträume 2000 bis 2006 eine Selbstanzeige ab, in der sie Kapitaleinkünfte nur für diesen Zeitraum nacherklärten. Im Mai 2008 gaben die Kläger eine Selbstanzeige hinsichtlich der für die Streitjahre 1996 und 1997 nicht erklärten Kapitaleinkünfte ab. Für diese Streitjahre hatten die Kläger ihre Steuererklärungen im Jahr 1998 abgegeben, so dass die reguläre zehnjährige Festsetzungsfrist mit Ablauf des Jahres 2008 endete. Als im Juni 2010 für 1996 und 1997 Änderungsbescheide erlassen wurden, wurde streitig, ob die Bescheide für diese Streitjahre nach Eintritt der Festsetzungsverjährung ergangen waren, da sowohl die Zehnjahresfrist als auch die einjährige Verlängerung der Festsetzungsfrist bei Selbstanzeigen gem. § 171 Abs. 9 AO zu diesem Zeitpunkt abgelaufen waren. Das FG verneinte den Eintritt der Festsetzungsverjährung. Es stellte fest, die Steuerfahndung habe noch vor Ende des Jahres 2008 bei den Klägern Unterlagen zu den hinterzogenen Kapitalerträgen angefordert, deren Gegenstand allerdings nicht näher konkretisiert werden könne. Die zehnjährige Festsetzungsfrist habe sich hierdurch nach § 171 Abs. 5 AO bis zu dem Zeitpunkt verlängert, zu dem die geänderten Steuerbescheide für die Streitjahre unanfechtbar geworden seien, weil in der Anforderung der Unterlagen Ermittlungsmaßnahmen der Steuerfahndung zu sehen seien.
Der BFH hob die Entscheidung des FG auf und verwies die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurück. Das FG habe nicht festgestellt, ob die Steuerfahndung zu den nacherklärten Besteuerungsgrundlagen der Streitjahre 1996 und 1997 noch vor Ablauf des Jahres 2008 mit konkreten Ermittlungen begonnen habe. Ermittlungsmaßnahmen im Zusammenhang mit den nacherklärten Besteuerungsgrundlagen anderer Veranlagungszeiträume könnten die Ablaufhemmung gem. § 171 Abs. 5 AO für die Streitjahre nicht auslösen. Das FG habe im zweiten Rechtsgang aufzuklären, ob und welche konkreten Ermittlungshandlungen von der Steuerfahndung noch vor Ablauf des Jahres 2008 zu den für die Streitjahre nacherklärten Kapitalerträgen ausgeführt worden seien.

2.Umsatzsteuer

2.1.NWB

Hotelier kann Opern-Eintrittskarten umsatzsteuerfrei besorgen – Ist die besorgte Leistung steuerfrei, gilt dies auch für die Dienstleistungskommission
Dahlmanns, NWB 46/2018, S. 3.392
Anmerkung:
Nach § 3 Abs. 11 UStG liegt eine sog. Dienstleistungskommission vor, wenn ein Unternehmer in die Erbringung einer sonstigen Leistung eingeschaltet wird und er im eigenen Namen, jedoch für fremde Rechnung handelt. In diesem Fall gilt die besorgte sonstige Leistung als an ihn und von ihm erbracht. Von den unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 UStG fallenden Umsätzen sind nach § 4 Nr. 20 Bst. a S. 1 UStG, der Art. 132 Abs. 1 Bst. n MwStSystRL in nationales Recht umsetzt, steuerfrei die Umsätze unter anderem der Theater der Länder.
Mit Urteil v. 25.04.2018, XI R 16/16, BFH/NV 2018 S. 1044 hat der BFH zur Steuerfreiheit von Besorgungsleistungen im Zusammenhang mit Opern-Eintrittskarten Stellung genommen.  
Beschafft der einen Hotelservice anbietende Unternehmer im eigenen Namen, jedoch für Rechnung des ihn jeweils beauftragenden Hotelgastes Eintrittskarten, die zum Besuch einer Oper berechtigen, liegt eine Besorgungsleistung i. S. d. § 3 Abs. 11 UStG vor, die steuerfrei ist, wenn die Umsätze der Oper der Steuerbefreiungsvorschrift des § 4 Nr. 20 Bst. a S. 1 UStG unterliegen.
Nach dem BFH-Urteil war der Hotelier im Ergebnis so zu behandeln, als hätte er selbst eine Opernaufführung erbracht. Für diese fingierte Leistung gelten grds. dieselben Steuerbefreiungsvorschriften wie für die besorgte Leistung. Für die Steuerfreiheit nach § 4 Nr. 20 Bst. a S. 1 UStG kommt es dabei nicht darauf an, dass der Hotelier selbst kein Landestheater betreibt, wie es die Befreiungsvorschrift fordert.
Die Verfasserin weist darauf hin, dass die Dienstleistungskommission von der Vermittlungsleistung und dem Eigengeschäft abzugrenzen ist, welche nach eigenen Kriterien zu bewerten sind.

3.Erbschaft-/Schenkungsteuer

3.1.DStR

Aktuelle Rechtsprechung zur Nachversteuerungsregelung nach § 13a Abs. 6 ErbStG
Korezkij, DStR 46/2018, S. 2.415
Anmerkung:
Gem. § 13a Abs. 6 S. 1 Nr. 1 ErbStG fällt der Verschonungsabschlag nach § 13a Abs. 1 ErbStG mit Wirkung für die Vergangenheit u. a. dann weg, soweit der Erwerber innerhalb von fünf Jahren (Behaltensfrist) einen Anteil an einer Gesellschaft i. S. d. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und Abs. 3 EStG veräußert oder aufgibt. Gleiches gilt, wenn wesentliche Betriebsgrundlagen eines Gewerbebetriebs veräußert oder in das Privatvermögen überführt oder anderen betriebsfremden Zwecken zugeführt werden (§ 13a Abs. 5 S. 1 Nr. 1 S. 2 ErbStG).
Mit Urteil v. 26.04.2018, 4 K 571/16 hat das FG Nürnberg entschieden, dass der Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Personalgesellschaft eine schädliche Verfügung i. S. d. § 13a Abs. 6 S. 1 Nr. 1 ErbStG und den für die zeitliche Abgrenzung maßgebenden Stichtag im Rahmen des Abschmelzungsmodells darstellt.
Unter dem Aktenzeichen II R 19/18 ist die Rechtsfrage, ob die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zum anteiligen Wegfall des Verschonungsabschlags führt und ob als maßgebender Zeitpunkt der Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens anzusehen ist, beim BFH anhängig.

Erlöschen der Schenkungsteuer bei überschüssigen Zuwendungen – Zugleich Anmerkung zum Urteil des FG Köln v. 18.01.2018, 7 K 513/16
Kamps, Stenert, DStR 47/2018, S. 2.453
Anmerkung:
Nach § 29 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 ErbStG erlischt die Schenkungsteuer auf unentgeltliche Zuwendungen i. S. d. § 7 ErbStG mit Wirkung für die Vergangenheit, soweit in den Fällen des § 5 Abs. 2 ErbStG unentgeltliche Zuwendungen nach § 1380 Abs. 1 BGB auf die Ausgleichsforderung angerechnet worden sind. § 5 Abs. 2 ErbStG regelt für die Fälle, in denen der Güterstand der Zugewinngemeinschaft in anderer Weise als durch den Tod eines Ehegatten beendet oder der Zugewinn nach § 1371 Abs. 2 BGB ausgeglichen wird, also für Fälle des tatsächlichen, güterrechtlichen Zugewinnausgleichs, dass die Zugewinnausgleichsforderung i. S. d. § 1378 BGB nicht zum Erwerb i. S. d. § 3 und § 7 ErbStG gehört.
Gem. § 29 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 ErbStG erlischt die Schenkungsteuer also ebenfalls mit Wirkung für die Vergangenheit, wenn unentgeltliche Zuwendungen bei der Berechnung des nach § 5 Abs. 1 ErbStG steuerfreien Betrags berücksichtigt werden.
Mit Urteil v. 18.01.2018, 7 K 513/16 hat das FG Köln zum rückwirkenden Erlöschen der Schenkungsteuer wegen Anrechnung von Zuwendungen auf einen Zugewinnausgleich entschieden.
Nach dem Urteil des FG Köln erlischt gem. § 29 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 ErbStG die Schenkungsteuer mit Wirkung für die Vergangenheit, wenn unentgeltliche Zuwendungen bei der Berechnung des nach § 5 Abs. 1 ErbStG steuerfreien fiktiven Zugewinnausgleichs berücksichtigt werden. Bei der Ermittlung der fiktiven Zugewinnausgleichsforderung kann eine Schenkung als Vorausempfang nach § 1380 BGB anzurechnen sein.
Die Verfasser weisen darauf hin, dass durch die Beendigung der Zugewinngemeinschaft Ehegatten bereits vor Jahrzehnten bestandskräftig festgesetzte Schenkungsteuer vom FA zurückfordern können (§ 175 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AO). Wurde die Anrechnung der Schenkung auf den Zugewinnausgleichsanspruch seinerzeit ausdrücklich ausgeschlossen, stehe dies dem rückwirkenden Wegfall der Schenkungsteuer nicht entgegen. Vor Beendigung der Zugewinngemeinschaft könne ehevertraglich die Anrechnungsbestimmung mit steuerlicher Wirkung nachgeholt werden.

4.Einkommensteuer

4.1.NWB

Zur Reichweite des Abzugsverbots für Bewirtungen – Zugleich Kommentar zum BFH-Urteil v. 26.04.2018, X R 24/17, BFH/NV 2018 S. 1180
Weiss, NWB 46/2018, S. 3.370
Anmerkung:
Nach § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 S. 1 EStG sind Aufwendungen für die Bewirtung von Personen aus geschäftlichem Anlass nicht abzugsfähig, soweit sie 70 % der Aufwendungen übersteigen, die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung als angemessen anzusehen und deren Höhe und betriebliche Veranlassung nachgewiesen sind.
Mit Urteil v. 26.04.2018, X R 24/17, BFH/NV 2018 S. 1180 hat der BFH entschieden, dass das Abzugsverbot nach § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 EStG bei Aufwendungen eines Raststättenbetreibers für die Bewirtung von Busfahrern als Gegenleistung für das Zuführen von potentiellen Kunden keine Anwendung findet.
Das Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 EStG gilt nicht, wenn und soweit die Bewirtung Gegenstand eines Austauschverhältnisses im Sinne eines Leistungsaustausches ist. Das Vorliegen eines Leistungsaustausches setzt nicht voraus, dass das Entgelt für die Bewirtung in Geld entrichtet wird. Die Gegenleistung kann u. a. auch in Form einer Werk-, Dienst-, oder Vermittlungsleistung erbracht werden. Das Zuführen von potentiellen Kunden stellt eine die Anwendung von § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 EStG ausschließende Gegenleistung des Busfahrers für die Bewirtung durch den Raststättenbetreiber dar.

BFH zu Handwerkerleistungen „im Haushalt“ – Keine Begünstigung nach § 35a EStG bei Herstellung einer öffentlichen Mischwasserleitung
Dorn, Riel, NWB 46/2018, S. 3.376
Anmerkung:
Gem. § 35a Abs. 3 S. 1 EStG ermäßigt sich auf Antrag die tarifliche Einkommensteuer für die Inanspruchnahme von Handwerkerleistungen für Renovierungs-, Erhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen um 20 %, höchstens um 1.200 €. Nach § 35a Abs. 5 S. 2 EStG gilt die Ermäßigung nur für Arbeitskosten.
Mit Urteil v. 21.02.2018, VI R 18/16, BStBl. 2018 II S. 641 hat der BFH entschieden, dass keine begünstigte Handwerkerleistung bei Herstellung einer öffentlichen Mischwasserleitung vorliegt.
Der von § 35a Abs. 3 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 1 EStG vorausgesetzte räumlich-funktionale Zusammenhang zum Haushalt des Steuerpflichtigen ist nicht gegeben, wenn für die Neuverlegung einer öffentlichen Mischwasserleitung als Teil des öffentlichen Sammelnetzes ein Baukostenzuschuss erhoben wird.
Im Streitfall wurden die Kläger an die öffentliche Abwasserentsorgungsanlage (zentrale Kläranlage) angeschlossen. Zuvor wurde das Abwasser über eine Sickergrube auf ihrem Grundstück entsorgt. Für die Herstellung der hierfür erforderlichen Mischwasserleitung als Teil des öffentlichen Sammelnetzes erhob der Abwasserzweckverband im Streitjahr einen als Baukostenzuschuss bezeichneten Betrag, von dem die Kläger einen geschätzten Lohnanteil in als Handwerkerleistung geltend machten.
In Abgrenzung zu seiner bisherigen Rechtsprechung hat der BFH klargestellt, dass der von § 35a Abs. 3 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 1 EStG vorausgesetzte räumlich-funktionale Zusammenhang zum Haushalt des Steuerpflichtigen nicht gegeben ist, wenn für die Neuverlegung einer öffentlichen Mischwasserleitung als Teil des öffentlichen Sammelnetzes ein Baukostenzuschuss erhoben wird. Denn im Unterschied zum Hausanschluss kommt der Ausbau des allgemeinen Versorgungsnetzes nicht nur einzelnen Grundstückseigentümern, sondern vielmehr allen Nutzern des Versorgungsnetzes zugute. Er wird damit nicht „im Haushalt“ erbracht. Unerheblich ist, wenn der Baukostenzuschuss beim erstmaligen Grundstücksanschluss an die öffentliche Abwasserentsorgungsanlage erhoben wird. Entscheidend ist somit allein, ob es sich um eine das öffentliche Sammelnetz betreffende Maßnahme handelt oder es um den eigentlichen Haus- oder Grundstücksanschluss und damit die Verbindung des öffentlichen Verteilungs- oder Sammelnetzes mit der Grundstücksanlage geht.
Die Verfasser weisen darauf hin, dass es fraglich ist, ob nach § 35a EStG lediglich Leistungen begünstigt werden, soweit diese „im Haushalt“ des Steuerpflichtigen erbracht werden oder ob es insoweit für die Begünstigung ausreichend ist, dass der Leistungserfolg „im Haushalt“ des Steuerpflichtigen eintritt. Diese Frage stelle sich insbesondere in den Fällen der sog. Werkstatt- und Reparaturleistungen, weil auch diese Handwerkerleistungen in der Regel lediglich zum Teil „im Haushalt“ des Steuerpflichtigen erbracht würden. Unter den Aktenzeichen VI R 4/18 und VI R 7/18 sind entsprechende Verfahren beim BFH anhängig.

Betriebsveranstaltungen und No-Show-Kosten – Kommt es doch auf die tatsächlichen Teilnehmer an?
Seifert, NWB 37/2018, S. 3.446
Anmerkung:
Nach § 19 Abs. 1 Nr. 1a S. 1 EStG gehören zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit Zuwendungen des Arbeitgebers an seinen Arbeitnehmer und dessen Begleitpersonen anlässlich von Veranstaltungen auf betrieblicher Ebene mit gesellschaftlichem Charakter (Betriebsveranstaltungen). Zuwendungen in diesem Sinne sind nach § 19 Abs. 1 Nr. 1a S. 2 EStG alle Aufwendungen des Arbeitgebers einschließlich Umsatzsteuer unabhängig davon, ob sie einzelnen Arbeitnehmern individuell zurechenbar sind oder ob es sich um den rechnerischen Anteil an den Kosten der Betriebsveranstaltung handelt, die der Arbeitgeber gegenüber Dritten für den äußeren Rahmen der Betriebsveranstaltung aufwendet. Die Zuwendungen gehören jedoch gem. § 19 Abs. 1 Nr. 1a S. 3 und 4 EStG insoweit nicht zu den Einkünften aus nicht selbständiger Arbeit, als die Zuwendungen für maximal zwei Betriebsveranstaltungen jährlich einen Freibetrag in Höhe von jeweils 110 € pro teilnehmenden Arbeitnehmer nicht übersteigen und die Teilnahme an der Betriebsveranstaltung allen Angehörigen des Betriebes oder eines Betriebsteils offensteht.
Die Finanzverwaltung verteilt die ermittelten Gesamtkosten auf die tatsächlichen Teilnehmer und nicht auf die geplanten Teilnehmer. Die Aufwendungen, die auf die an der Betriebsveranstaltung nicht teilnehmenden Mitarbeiter entfallen, erhöhen nach Verwaltungsauffassung den geldwerten Vorteil der tatsächlich teilnehmenden Arbeitnehmer (BMF-Schreiben v. 14.10.2015, BStBl. 2015 I S. 832, Tz. 4a).
Mit Urteil v. 27.06.2018, 3 K 870/17 hat das FG Köln entschieden, dass für die Ermittlung des Umfangs der lohnsteuerpflichtigen Zuwendungen, die Arbeitnehmer im Rahmen einer Betriebsveranstaltung zugewendet werden, auf die Anzahl der tatsächlich angemeldeten Teilnehmer abzustellen ist. (Nachträgliche) Absagen bzw. Nichterscheinen einzelner Arbeitnehmer geht nicht zu Lasten der teilnehmenden Arbeitnehmer. Unter dem Aktenzeichen VI R 31/18 ist das Revisionsverfahren anhängig.

Steuerfreie Veräußerung von Grundstücken im Privatvermögen – Einseitige Absicherungen von Grundstücksgeschäften unter Vermeidung einer Steuerpflicht nach § 23 Abs. 1 EStG
Welzer, NWB 47/2018, S. 3.451
Anmerkung:
Gewinne aus der Veräußerung der Grundstücke gehört zu den sonstigen Einkünften i. S. d. §§ 22 Nr. 2, 23 EStG, wenn ein Spekulationsgeschäft erzielt wurde. Spekulationsgeschäfte sind Veräußerungsgeschäfte, bei denen, falls es sich um Grundstücke handelt, der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als zehn Jahre beträgt (§ 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG).
Bei der Berechnung dieses Zeitraums ist in aller Regel vom Zeitpunkt des Abschlusses der schuldrechtlichen Verträge auszugehen. Zeitpunkt der Veräußerung ist deshalb beim Verkauf eines Grundstücks grundsätzlich der Zeitpunkt des Abschlusses des notariell beurkundeten Kaufvertrages. Die Annahme einer vor diesem Zeitpunkt liegenden Veräußerung ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Vertragspartner vor Abschluss des Kaufvertrages Verhältnisse geschaffen haben, die einer Veräußerung i. S. v. § 23 EStG gleichstehen, also das Ergebnis des obligatorischen Veräußerungsgeschäfts bei wirtschaftlicher Betrachtung vorwegnehmen. Dies kann dadurch geschehen, dass die Vertragspartner dem obligatorischen Veräußerungsgeschäft gleichzustellende Vereinbarungen treffen oder das dingliche Rechtsgeschäft vor dem Abschluss des obligatorischen Vertrages vollziehen.
Der Verfasser weist darauf hin, dass die Abgabe eines bindenden Angebots, die Einräumung einer Kaufoption, die Nutzung eines Grundstücks aufgrund eines Mietvertrags unter Einräumung eines Vorkaufrechts oder der Abschluss eines Vertrags durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht hingegen für sich betrachtet keine Veräußerungsgeschäfte i. S. d. § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG darstellen. Somit besteht die Möglichkeit, dass sich der Erwerber ein Grundstück vor Ablauf der zehn jährigen Spekulationsfrist bereits „sichert“, ohne dass es beim Veräußerer zur Besteuerung eines Spekulationsgewinns kommt.

Ausfall privater (Gesellschafter-) Finanzierungshilfen – Quo vadit?
Deutschländer, NWB 48/2018, S. 3.531
Anmerkung:
Mit Urteil v. 11.07.2017, IX R 36/15, BFH/NV 2017 S. 1501 hat der BFH entschieden, dass mit der Aufhebung des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG die gesetzliche Grundlage für die bisherige Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Aufwendungen des Gesellschafters aus eigenkapitalersetzenden Finanzierungshilfen als nachträgliche Anschaffungskosten im Rahmen des § 17 EStG entfallen ist. Aufwendungen des Gesellschafters aus seiner Inanspruchnahme als Bürge für Verbindlichkeiten der Gesellschaft führen nicht mehr zu nachträglichen Anschaffungskosten auf seine Beteiligung. Die bisherigen Grundsätze zur Berücksichtigung von nachträglichen Anschaffungskosten aus eigenkapitalersetzenden Finanzierungshilfen sind weiter anzuwenden, wenn der Gesellschafter eine eigenkapitalersetzende Finanzierungshilfe bis zum Tag der Veröffentlichung dieses Urteils geleistet hat oder wenn eine Finanzierungshilfe des Gesellschafters bis zu diesem Tag eigenkapitalersetzend geworden ist.
Mit Urteil v. 24.10.2017, VIII R 13/15, BFH/NV 2018 S. 280 hat der BFH entschieden, dass der endgültige Ausfall einer Kapitalforderung i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG in der privaten Vermögenssphäre nach Einführung der Abgeltungsteuer zu einem steuerlich anzuerkennenden Verlust nach § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 7, S. 2, Abs. 4 EStG führt. Von einem Forderungsausfall ist erst dann auszugehen, wenn endgültig feststeht, dass keine weiteren Rückzahlungen mehr erfolgen werden. Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners reicht hierfür in der Regel nicht aus.
Der Verfasser weist darauf hin, dass nach Ergehen der beiden o. g. BFH-Urteile weitere FG-Urteile ergangen sind, die teilweise im Widerspruch zur jüngeren BFH-Rechtsprechung stehen.
Am 21.11.2018 hat der BFH weitere Urteile zu dieser Problematik veröffentlicht. Nach dem BFH-Urteil v. 20.07.2018, IX R 5-7/15 führen Aufwendungen des Gesellschafters aus der Einzahlung in die Kapitalrücklage zur Vermeidung einer Bürgschaftsinanspruchnahme zu nachträglichen Anschaffungskosten auf seine Beteiligung.

5.Internationales Steuerrecht

5.1.NWB

Zur Zukunft der Anti-Treaty-Shopping-Regelung des § 50d Abs. 3 EStG – Status quo und Handlungsoptionen des deutschen Steuergesetzgebers
Kahlenberg, NWB 48/2018, S. 3.524
Anmerkung:
Nach § 50d Abs. 3 EStG hat eine ausländische Gesellschaft keinen Anspruch auf völlige oder teilweise Entlastung nach Abs. 1 oder Abs. 2, soweit Personen an ihr beteiligt sind, denen die Erstattung oder Freistellung nicht zustände, wenn sie die Einkünfte unmittelbar erzielten, und die von der ausländischen Gesellschaft im betreffenden Wirtschaftsjahr erzielten Bruttoerträge nicht aus eigener Wirtschaftstätigkeit stammen, sowie in Bezug auf diese Erträge für die Einschaltung der ausländischen Gesellschaft wirtschaftliche oder sonst beachtliche Gründe fehlen oder die ausländische Gesellschaft nicht mit einem für ihren Geschäftszweck angemessen eingerichteten Geschäftsbetrieb am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt.
Der EuGH hat in den Rechtssachen „Deister Holding u. a.“ (Urteil v. 20.12.2017 - C-504/16 und C-613/16) und „GS“ (Beschluss v. 14.6.2018 - C-440/17) sowohl die Altfassung (i. d. F. des JStG 2007) sowie die geltende Fassung des § 50d Abs. 3 EStG als unvereinbar mit den Vorgaben der sog. Mutter-Tochter-Richtlinie sowie als Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit beurteilt.
Das BMF hat mit Schreiben v. 04.04.2018, BStBl. 2018 I S. 589 auf die EuGH-Entscheidung in der Rs. „Deister Holding u. a.“ reagiert. Danach wird § 50d Abs. 3 EStG i. d. F. 2007 in Erstattungsfällen nach § 43b EStG nicht mehr angewandt. Nach der Entscheidung in der Rechtssache „GS“ ist das Schreiben aber mittlerweile überholt.
Der Verfasser zeigt die Handlungsoptionen für den Gesetzgeber auf:
  • ersatzlose Streichung des § 50d Abs. 3 EStG,
  • Ergänzung um die Möglichkeit eines Substanz-Escapes oder
  • wortgetreue Übernahme der neuen Missbrauchsvorbehaltsklausel des Art. 1 Abs. 2 der Mutter-Tochter-Richtlinie.

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