Auswertung aktueller Aufsätze - Januar 2018

1.Abgabenordnung

1.1.NWB

Bindungswirkung einer tatsächlichen Verständigung - Zugleich Besprechung des BFH-Urteils v. 11.4.2017 - IX R 24/15
Billau, NWB 05/2018, S. 261
Anmerkung:
Nach ständiger Rechtsprechung des BFH ist in Fällen erschwerter Sachverhaltsermittlung eine tatsächliche Verständigung über die tatsächlichen Merkmale, die der Besteuerung zugrunde zu legen sind, grundsätzlich zulässig. Voraussetzung einer solchen tatsächlichen Verständigung ist u.a., dass sie sich auf Sachverhaltsfragen und nicht auf Rechtsfragen bezieht, die Sachverhaltsermittlung erschwert ist und die tatsächliche Verständigung nicht zu einem offensichtlich unzutreffenden Ergebnis führt. An eine zulässige und wirksam zustande gekommene tatsächliche Verständigung sind die Beteiligten nach dem Grundsatz von Treu und Glauben grundsätzlich gebunden, auch wenn die Verständigung nicht sämtliche schwer aufklärbaren Umstände des Besteuerungssachverhalts umfasst.
Mit Urteil v. 11.04.2017, IX R 24/15, BStBl. 2017 II S. 1155 hat der BFH entschieden, dass die Bindungswirkung einer tatsächlichen Verständigung im Steuerfestsetzungsverfahren nach den Grundsätzen vom Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage ausnahmsweise entfallen kann, wenn ihr eine (irrtümlich) von beiden Parteien angenommene Geschäftsgrundlage von vornherein gefehlt hat oder wenn sie nachträglich weggefallen ist und einem der Beteiligten unter Berücksichtigung der Gesamtumstände ein Festhalten an dem Vereinbarten nicht zuzumuten ist.
Im Urteilsfall ging es um einen Verlust aus der insolvenzbedingten Auflösung einer GmbH i. H. v. rd. 1 Mio. €. Auf Vorschlag des Finanzrichters schlossen das FA und der Kläger eine tatsächliche Verständigung darüber, dass der Verlust im Veranlagungszeitraum 2005 zu erfassen ist. Im Zuge der Umsetzung der tatsächlichen Verständigung stellte das Finanzamt fest, dass die Einkommensteuerfestsetzung des Veranlagungszeitraums 2005 bereits bestandskräftig ist. Im Klageverfahren machte der Kläger geltend, dass wegen Fehlen bzw. Wegfalls der Geschäftsgrundlage die tatsächliche Verständigung ausnahmsweise keine Bindungswirkung entfaltet. Der BFH hat dies bestätigt.

1.2.Der Betrieb

Kassen-Nachschau nach § 146b AO
Achilles, DB 01-02/2018, S. 18
Anmerkung:
Die Finanzverwaltung hat ab dem 01.01.2018 die Möglichkeit, bargeldintensive Betriebe im Rahmen einer Kassen-Nachschau gem. § 146b AO außerhalb einer regulären Außenprüfung zu prüfen.
Der Kassen-Nachschauer muss sich nicht sofort als solcher zu erkennen geben, er darf auch einen Testkauf machen und sich zunächst verdeckt vergewissern, ob z. B. der Inhaber im Geschäftslokal anwesend ist. Er muss dabei einen Dienstausweis und ein Schriftstück des Finanzamtes vorlegen, das ihn zur Kassen-Nachschau im konkreten Fall legitimiert.
Die Nachschau findet nur auf den Geschäftsgrundstücken und in den Geschäftsräumen des Steuerpflichtigen während der üblichen werktäglichen Geschäfts- und Arbeitszeiten statt. Diese richten sich nach der jeweiligen Branche, könnten also auch am Wochenende durchgeführt werden. Wohnräume dürfen ohne die Zustimmung des Steuerpflichtigen nicht betreten werden, es sei denn, dass eine dringende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung bestehen würde. Diese liegt allerdings bereits dann vor, wenn der Prüfer eine Verdunkelungsgefahr sieht und ggf. erhebliche Mehrsteuern entstehen könnten.
Die Kassen-Nachschau findet „zur geschäftsüblichen Zeit“ statt. In der Praxis sind dies beim Einzelhandel z. B. nur die Öffnungszeiten. Der Inhaber darf dabei seinen Steuerberater oder Anwalt hinzuziehen.
Der Kassen-Nachschauer darf überprüfen,
  • ob das Kassenbuch korrekt geführt wird,
  • ob sämtliche Zahlungsvorgänge über das Kassensystem erfasst werden,
  • ob eine Verfahrensdokumentation des Herstellers und eine Anwenderdokumentation des Unternehmers vorliegen,
  • ob die Kasse kassensturzfähig ist.
Ansprechpartner einer Kassen-Nachschau ist nur der Betriebsinhaber.
Die Verweigerung der Kassennachschau ist grundsätzlich möglich. Eine Durchsetzung mit Zwangsmitteln seitens der Finanzverwaltung ist nicht zulässig. Jedoch kann in diesen Fällen der Prüfer direkt zu einer Außenprüfung übergeben.
 

2.Erbschaft-/Schenkungsteuer

2.1.NWB

Erste Entscheidung zum Reinvestitionszeitraum sowie zur Mindestquote - FG Münster entwickelt Erbschaftsteuerrecht fort
Schlegel, NWB 04/2018, S. 170
Anmerkung:
Werden begünstigte Anteile an Kapitalgesellschaften innerhalb der Behaltensfrist veräußert kommt es gem. § 13a Abs. 6 Nr. 4 ErbStG zur Nachversteuerung. Zur Nachversteuerung kommt es jedoch gem. § 13a Abs. 6 S. 3 und 4 ErbStG nicht, wenn der Veräußerungserlös innerhalb der nach § 13b Abs. 1 ErbStG begünstigungsfähigen Vermögensart verbleibt und das Vermögen, in das investiert wird, nicht zum Verwaltungsvermögen gehört. Davon ist auszugehen, wenn der Veräußerungserlös innerhalb von sechs Monaten in entsprechendes Vermögen investiert wird. Zum Verwaltungsvermögen gehören gemäß § 13b Abs. 2 S. 2 Nr. 2 ErbStG Anteile an Kapitalgesellschaften, wenn die unmittelbare Beteiligung am Nennkapital dieser Gesellschaften 25 % oder weniger beträgt.
Im Urteilsfall des FG Münster (Urteil v. 20.11.2017, 3 K 1879/15 Erb) hat der Kläger geschenkte GmbH-Anteile innerhalb der Behaltensfrist veräußert. Die Reinvestition in andere Anteile an einer Kapitalgesellschaft erfolgt nicht innerhalb der 6-Monatsfrist, sondern erst nach 8 Monaten. Außerdem ist die Beteiligungsquote an der AG, in welche der Kläger den Veräußerungserlös reinvestierte, durch eine disquotale Kapitalerhöhung auf unter 25 % gesunken. Aus diesen beiden Gründen ging das Finanzamt von einer Nachversteuerung aus.
Mit Urteil v. 20.11.2017, 3 K 1879/15 Erb hat das FG Münster entschieden, dass keine Nachversteuerung nach § 13a Abs. 6 ErbStG vorzunehmen ist, wenn der Beschenkte den Veräußerungsgewinn aus den erworbenen GmbH-Anteilen in eine neue GmbH-Beteiligung reinvestiert und seine Beteiligung durch eine spätere Kapitalerhöhung unter 25 % herabsinkt. Das FG betrachtet den 6-Monatszeitraum lediglich als Regelbeispiel und nicht als Ausschlussfrist. Nach Ansicht des FG muss nur eine Reinvestitionsabsicht bestehen; unschädlich ist, wenn sich die Reinvestition verzögert, so dass diese erst nach Ablauf des 6-Monatszeitraums stattfindet. Auch das Herabsinken der Beteiligungsquote aufgrund der disquotalen Kapitalerhöhung nach Erwerb der Anteile sah das FG als unschädlich an. Im Rahmen der Behaltensregelungen des § 13a Abs. 3 ErbStG löse nach Nr. 4 nur die Veräußerung von Kapitalanteilen, die verdeckte Einlage von Kapitalanteilen, die Auflösung der Kapitalgesellschaft und die Nennkapitalherabsetzung die Nachversteuerung aus. Das Herabsinken der Beteiligung unter die 25 %-Grenze löst die Nachversteuerung dagegen nicht aus.

2.2.DStR

Ausführungszeitpunkt der Schenkung eines Kommanditanteils – zugleich Besprechung des Urteils des FG Köln v. 29.06.2017
Götz, DStR 03/2018, S. 115
Anmerkung:
Nach § 13b Abs. 1 Nr. 2 ErbStG kommen die Steuervergünstigungen des § 13a Abs. 1 und 2 ErbStG für inländisches Betriebsvermögen beim Erwerb u.a. eines Anteils an einer Gesellschaft i. S. d. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und Abs. 3 EStG in Betracht. Bei der Übertragung von einzelnen Wirtschaftsgütern des Sonderbetriebsvermögens ist es nach höchstrichterlicher Rechtsprechung des BFH, der der Senat folgt, für die Gewährung der Begünstigung nach §§ 13a, 13b ErbStG Voraussetzung, dass diese gleichzeitig mit dem Anteil an der Personengesellschaft übertragen werden.
Im Urteilfall des FG Köln (Urteil v. 29.06.2017, 7 K 1654/16) wurde ein Mitunternehmeranteil incl. des zum SBV gehörenden Grundstücks übertragen. Die Schenkung des Grundstücks erfolgte sofort, da die Auflassung erklärt wurde. Die Abtretung des KG-Anteils erfolgte jedoch unter der aufschiebenden Bedingung der Handelsregistereintragung. Damit sollte die Haftung des Beschenkten nach § 176 Abs. 2 HGB vermeiden werden.
Mit Urteil v. 29.06.2017, 7 K 1654/16 hat das FG Köln entschieden, dass es bei der Übertragung von einzelnen Wirtschaftsgütern des SBV für die Gewährung der Begünstigung nach §§ 13a, 13b ErbStG Voraussetzung ist, dass diese gleichzeitig mit dem Anteil an der Personengesellschaft übertragen werden. Danach kommt eine Steuerbefreiung für die Übertragung eines Grundstück des SBV dann nicht zur Anwendung, wenn das Grundstück nicht gleichzeitig mit dem Kommanditanteil übertragen wird, weil (nur) die Übertragung des Kommanditanteils unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung des Beschenkten als Kommanditist in das Handelsregister erfolgt.
 
 
 
 
 
 
 

3.Umsatzsteuer

3.1.NWB

Abgrenzung zwischen Speisenlieferung und Restaurationsleistung - Analyse zur Bedeutung von Verzehrvorrichtungen Dritter
Becker, NWB 05/2018, S. 244
Anmerkung:
Die Abgabe von Speisen und Getränken beinhaltet regelmäßig sowohl Dienstleistungs- als auch Lieferelemente und wird vom EuGH als einheitliche komplexe Leistung angesehen. Maßgeblich für die Beurteilung ist damit unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls und unter Ermittlung der charakteristischen Bestandteile des Umsatzes, welcher Leistungsbestandteil aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers so dominierend ist, dass er dieser gesamten Leistung das maßgebliche Gepräge gibt. Während die bloße Speisen- bzw. Getränkelieferung je nach ihrer Art dem ermäßigten Steuersatz nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG i. V. m. Anlage 2 von 7 % unterliegen kann, findet auf eine Restaurationsleistung grds. der Regelsteuersatz von 19 % Anwendung.
Mit Urteil v. 03.08.2017, V R 15/17 hat der BFH entschieden, dass die Abgabe von Brezeln („Wiesnbrezn“) in Festzelten durch einen vom Festzeltbetreiber personenverschiedenen Unternehmer dem ermäßigten Steuersatz unterliegt.
Die in den Festzelten aufgestellten Biertischgarnituren, bestehend aus Tischen und Bänken, dienten nach Auffassung des BFH den eigenen Gastronomieumsätzen des Festzeltbetreibers. Damit handelte es sich um für die Klägerin fremde Verzehrvorrichtungen, an denen der Klägerin kein eigenes Mitbenutzungsrecht zugestanden habe. Sie habe keine Verfügungs- oder Dispositionsmöglichkeit in dem Sinne erlangt, dass sie Besuchern Sitzplätze im Festzelt zuweisen konnte. Es sei nach der "Realität" im Bierzelt auch nicht davon auszugehen, dass Personen, die ausschließlich Brezeln von der Klägerin erwarben, zur Nutzung der Biertischgarnituren berechtigt gewesen wären, ohne zusätzliche Leistungen des Festzeltbetreibers in Anspruch nehmen zu müssen.
In einem weiteren Urteil v. 03.08.2017, V R 61/16 hat der BFH entschieden, dass die Bereitstellung von Mobiliar bei der Prüfung des anzuwendenden Steuersatzes nicht als Dienstleistungselement zu berücksichtigen ist, wenn es nicht ausschließlich dazu bestimmt ist, den Verzehr von Lebensmitteln zu erleichtern, sondern möblierte Bereiche zugleich z. B. auch als Warteraum und Treffpunkt dienen.
 
 
 

4.Einkommensteuerrecht

4.1.NWB

Abgrenzung von anschaffungsnahen Herstellungskosten und Erhaltungsaufwand – ein Spannungsfeld - BFH entscheidet zugunsten der Vermieter
Dorn, NWB 01/2018, S. 18
Anmerkung:
Zu den Herstellungskosten eines Gebäudes gehören nach § 6 Abs. 1 Nr. 1a S. 1 i. V. m. § 9 Abs. 5 S. 2 EStG auch Aufwendungen für Instandsetzungs- und Modernisierungsmaßnahmen, die innerhalb von drei Jahren nach der Anschaffung des Gebäudes durchgeführt werden, wenn die Aufwendungen ohne die Umsatzsteuer 15 % der Anschaffungskosten des Gebäudes übersteigen (anschaffungsnahe Herstellungskosten).
Mit Urteil v. 09.05.2017, IX R 6/16 hat der BFH entschieden, dass Kosten für (unvermutete) Instandsetzungsmaßnahmen zur Beseitigung eines Substanzschadens, der nachweislich erst nach Anschaffung des Gebäudes durch das schuldhafte Handeln eines Dritten verursacht worden ist, auch dann nicht den anschaffungsnahen Herstellungskosten i. S. v.  § 6 Abs. 1 Nr. 1a S. 1 EStG zuzuordnen sind, wenn die Maßnahmen vom Steuerpflichtigen innerhalb von drei Jahren seit Anschaffung zur Wiederherstellung der Betriebsbereitschaft des Gebäudes durchgeführt werden. Nach Auffassung des BFH ist eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs des § 6 Abs. 1 Nr. 1a EStG notwendig. Der Erwerb einer bereits instandgesetzten Immobilie und einer noch instandzusetzenden Immobilie sollen steuerlich gleichgestellt werden. Entstehen die Schäden jedoch nachweislich erst nach dem Erwerb, sind sie nicht der Regelung zu unterwerfen, auch weil sie nicht mit verdeckten Mängeln vergleichbar sind, die bereits zum Zeitpunkt der Anschaffung der Immobilie vorhanden, jedoch noch nicht entdeckt waren.
Mit Urteilen v. 14.06.2016, IX R 25/14, IX R 22/15 u. IX R 15/15 hat der BFH den Begriff der „Instandsetzungs- und Modernisierungsmaßnahmen“ in § 6 Abs. 1 Nr. 1a EStG für die Fälle konkretisiert, in denen in zeitlicher Nähe zur Anschaffung neben sonstigen Sanierungsmaßnahmen reine Schönheitsreparaturen durchgeführt werden. Der BFH bezieht auch diese Aufwendungen in die anschaffungsnahen Herstellungskosten ein, so dass insoweit kein sofortiger Werbungskostenabzug möglich ist. Danach gehören auch reine Schönheitsreparaturen sowie Maßnahmen, die das Gebäude erst betriebsbereit (d. h. vermietbar) machen oder die es über den ursprünglichen Zustand hinaus wesentlich verbessern (Luxussanierung) zu den „Instandsetzungs- und Modernisierungsmaßnahmen“ i. S. des § 6 Abs. 1 Nr. 1a Satz 1 EStG. Dies begründet er mit dem vom Gesetzgeber mit der Regelung verfolgten Zweck, aus Gründen der Rechtsvereinfachung und -sicherheit eine typisierende Regelung zu schaffen. Nach dieser Rechtsprechung müssen nunmehr grundsätzlich sämtliche Kosten für bauliche Maßnahmen, die im Rahmen einer im Zusammenhang mit der Anschaffung des Gebäudes vorgenommenen Sanierung anfallen, zusammengerechnet werden; eine Segmentierung der Gesamtkosten ist nicht zulässig. Außerdem findet nach Auffassung des BFH für die Berechnung der 15 %-Grenze die wirtschaftsgutbezogene Betrachtungsweise Anwendung, wenn das Gebäude nicht in einem einheitlichen Funktions- und Nutzungszusammenhang verwendet wird. Die Finanzverwaltung wendet die Urteile v. 14.06.2016 an, vgl. BMF-Schreiben v. 20.10.2017, BStBl. 2017 I S. 1447.
Begrenzung der Steuerermäßigung nach § 35 Abs. 1 Satz 5 EStG auf jeder Beteiligungsstufe - Anmerkung zum BFH-Urteil v. 20.3.2017 - X R 12/15
Michel, NWB 03/2018, S. 98
Anmerkung:
Mit Urteil v. 20.03.2017, X R 12/15 hat der BFH entschieden, dass die Begrenzung des Steuerermäßigungsbetrags nach § 35 Abs. 1 S. 5 EStG betriebsbezogen zu ermitteln ist. Bei mehrstöckigen Mitunternehmerschaften ist der für den Schlussgesellschafter festgestellte anteilige Gewerbesteuer-Messbetrag zum Zwecke dieser Ermittlung aufzuteilen, soweit er auf verschiedene Mitunternehmerschaften entfällt.
Nach § 35 Abs. 1 S. 1 EStG ermäßigt sich die tarifliche Einkommensteuer, soweit sie anteilig auf im zu versteuernden Einkommen enthaltene gewerbliche Einkünfte entfällt (Ermäßigungshöchstbetrag), bei Einkünften aus gewerblichen Unternehmen i. S. d. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG (Nr. 1) sowie u. a. bei Einkünften aus Gewerbebetrieb als Mitunternehmer i. S. d. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG (Nr. 2) um das 3,8-fache des jeweils für den dem Veranlagungszeitraum entsprechenden Erhebungszeitraum für das Unternehmen festgesetzten (Nr. 1) bzw. festgesetzten anteiligen (Nr. 2) Gewerbesteuer-Messbetrags. Nach der Formel in § 35 Abs. 1 S. 2 EStG begrenzt der Ermäßigungshöchstbetrag die Entlastung durch anteilige Zurechnung der Einkommensteuer auf die Einkünfte aus Gewerbebetrieb des betreffenden Steuerpflichtigen.
Strittig war, wie der Begrenzungsmechanismus des § 35 Abs. 1 S. 2 EStG bei mehreren Betrieben oder Mitunternehmeranteilen greift, wenn die Hebesätze teils über und teils unter dem Schwellenwert von 400 % liegen. Treffen in der Hand eines Steuerpflichtigen Betriebe bzw. Beteiligungen mit Sitz in Niedrighebesatz- und Hochhebesatzgemeinden zusammen, bleibt es für Niedrighebesatzgemeinden bei der betriebsbezogenen Auslegung des BFH bei der Abziehbarkeit der tatsächlich zu zahlenden Gewerbesteuer. Für Hochhebesatzgemeinden ist die Differenz zwischen dem 3,8-fachen des Gewerbesteuer-Messbetrags und der tatsächlich zu zahlenden Gewerbesteuer für die Steuerermäßigung nach § 35 EStG verloren. Würde die „tatsächlich zu zahlende Gewerbesteuer“ hingegen auf den Steuerpflichtigen bezogen (unternehmerbezogene Auslegung), so wäre der Höchstbetrag für alle Betriebe oder Mitunternehmeranteile des Steuerpflichtigen gemeinsam zu ermitteln. Die Addition der tatsächlich zu zahlenden Gewerbesteuer in Niedrighebesatz- und Hochhebesatzgemeinden könnte dann Verrechnungsvolumen schaffen, das ggf. eine Entlastung bis hin zum 3,8-fachen aller Gewerbesteuer-Messbeträge erlauben würde.
Die GmbH & Co. KG in der Form der Einheitsgesellschaft - Anmerkung zum BFH-Urteil vom 13.7.2017 - IV R 42/14
Werner, NWB 03/2018, S. 100
Anmerkung:
Mit Urteil v. 13.07.2017, IV R 42/14, BStBl. 2017 II S. 1126 hat der BFH entschieden, dass der gewerblichen Prägung einer „Einheits-GmbH & Co. KG“ nicht entgegensteht, dass der im Grundsatz allein geschäftsführungsbefugten Komplementärin im Gesellschaftsvertrag der KG die Geschäftsführungsbefugnis betreffend die Ausübung der Gesellschafterrechte aus oder an den von der KG gehaltenen Geschäftsanteilen an der Komplementär-GmbH entzogen und diese auf die Kommanditisten übertragen wird.
Nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gilt als Gewerbebetrieb in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit einer Personengesellschaft, die keine Tätigkeit i. S. d. Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ausübt und bei der ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind (gewerblich geprägte Personengesellschaft).
Bei der sog. „Einheits-GmbH & Co. KG“ werden die Geschäftsanteile an der Komplementärin von der KG gehalten. Wie bei jeder GmbH & Co. KG existieren auch bei der „Einheits-GmbH & Co. KG“ zwei rechtlich selbständige Gesellschaften mit zwei getrennten Rechtssphären. Bei der „Einheits-GmbH & Co. KG“ ist allerdings die KG als Alleingesellschafterin der GmbH für deren Willensbildung zuständig. Die KG wird in der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH - sofern keine abweichenden Regelungen existieren - von der Komplementär-GmbH, diese wiederum von ihren Geschäftsführern, vertreten. Dies kann zu Interessenkollisionen bei der Willensbildung in der Komplementär-GmbH führen. Denn ohne abweichende Regelungen wären die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH z. B. dazu berufen, über ihre eigene Bestellung, Abberufung und Entlastung zu entscheiden sowie das Weisungsrecht gegenüber sich selbst auszuüben. Entsprechend wird die Komplementär-GmbH von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen. Weiterhin werden die Kommanditisten zur Ausübung der Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung bevollmächtigt.
Fraglich war, ob dies gesellschaftsvertragliche Regelung, wonach den Kommanditisten die Befugnis zusteht die Gesellschaftsrechte aus oder an den von der KG gehaltenen Geschäftsanteilen an der Komplementär-GmbH auszuüben der gewerblichen Prägung gem. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG entgegensteht.
Der BFH hat entschieden, dass bei der Einheitsgesellschaft Maßnahmen, die allein die Ausübung der Gesellschaftsrechte aus oder an ihren Geschäftsanteilen an der Komplementär-GmbH betreffen, nicht zur Geschäftsführung i. S. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gehören, so dass es nicht zur Entprägung kommt.
Scheidungskosten als außergewöhnliche Belastungen nach Änderung des § 33 EStG - Drum prüfe, wer sich ewig bindet
Fink, NWB 04/2018, S. 173
Anmerkung:
Gem. § 33 Abs. 2 S. 4 EStG sind Aufwendungen für die Führung eines Rechtsstreits (Prozesskosten) vom Abzug ausgeschlossen, es sei denn, es handelt sich um Aufwendungen ohne die der Steuerpflichtige Gefahr liefe, seine Existenzgrundlage zu verlieren und seine lebensnotwendigen Bedürfnisse in dem üblichen Rahmen nicht mehr befriedigen zu können.
§ 33 Abs. 2 S. 4 EStG wurde durch das Amthilferichtlinie-Umsetzungsgesetz ins EStG eingefügt und gilt für Veranlagungszeiträume ab 2013. Bis zu dieser gesetzlichen Änderung waren nach der BFH-Rechtsprechung Ehescheidungskosten als außergewöhnliche Belastung gem. § 33 EStG abzugsfähig.
Mit Urteil v. 18.05.2017, VI R 9/16 hat der BFH entschieden, dass Scheidungskosten Aufwendungen für die Führung eines Rechtsstreits (Prozesskosten) i. S. d. § 33 Abs. 2 S. 4 EStG sind. Sie sind durch § 33 Abs. 2 S. 4 EStG vom Abzug als außergewöhnliche Belastungen ausgeschlossen. Denn ein Steuerpflichtiger erbringt die Aufwendungen für ein Scheidungsverfahren regelmäßig nicht zur Sicherung seiner Existenzgrundlage und seiner lebensnotwendigen Bedürfnisse.
Die Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 S. 4 EStG für einen Abzug von Prozesskosten als außergewöhnliche Belastungen liegen nach Auffassung des BFH nicht vor. Ein Ehegatte erbringt die Aufwendungen für ein Scheidungsverfahren grds. nicht zur Sicherung seiner Existenzgrundlage und seiner lebensnotwendigen Bedürfnisse. Hiervon kann nur ausgegangen werden, wenn die wirtschaftliche Lebensgrundlage des Steuerpflichtigen bedroht ist. Eine solche existenzielle Betroffenheit liegt bei Scheidungskosten nicht vor, selbst wenn das Festhalten an der Ehe für den Steuerpflichtigen eine starke Beeinträchtigung seines Lebens darstellt.

4.2.Der Betrieb

Änderung der BFH-Rspr. zum Ausfall von Gesellschafterdarlehen und sonstiger Finanzierungshilfen – Zugleich Anm. zu BFH vom 11.07.2017 – IX R 36/15
Moritz, Strohm, DB 03/2018, S. 86
Anmerkung:
Mit Urteil v. 11.07.2011, IX R 36/15 hat der BFH entschieden, dass mit der Aufhebung des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG die gesetzliche Grundlage für die bisherige Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Aufwendungen des Gesellschafters aus eigenkapitalersetzenden Finanzierungshilfen als nachträgliche Anschaffungskosten im Rahmen des § 17 EStG entfallen ist. Aufwendungen des Gesellschafters aus seiner Inanspruchnahme als Bürge für Verbindlichkeiten der Gesellschaft führen nicht mehr zu nachträglichen Anschaffungskosten auf seine Beteiligung. Die bisherigen Grundsätze zur Berücksichtigung von nachträglichen Anschaffungskosten aus eigenkapitalersetzenden Finanzierungshilfen sind weiter anzuwenden, wenn der Gesellschafter eine eigenkapitalersetzende Finanzierungshilfe bis zum Tag der Veröffentlichung dieses Urteils (27.09.2017) geleistet hat oder wenn eine Finanzierungshilfe des Gesellschafters bis zu diesem Tag eigenkapitalersetzend geworden ist.
Bei der Höhe der nachträglichen Anschaffungskosten hat der BFH in seiner bisherigen Rechtsprechung nach Art und Zeitpunkt der Finanzierungshilfe folgende Fallgruppen gebildet (Fortgeltung bis zum 27.09.2017).
Gewährung Darlehen in der Krise Stehen lassen eines Darlehens in der Krise Gewährung eines krisenbestimmten Darlehens Gewährung eines Finanzplandarlehens
Nennwert des Darlehens bei Gewährung Gemeiner Wert des Darlehens bei Stehen lassen (rglm. 0 €) Nennwert des Darlehens bei Gewährung Nennwert des Darlehens bei Gewährung
Der BFH hat in seinem Urteil v. 11.07.2011, IX R 36/15 offen gelassen, ob nach seinen neuen Grundsätzen, der Ausfall einer privaten Darlehensforderung als Verlust gem. § 20 Abs. 2 Nr. 7, S. 2, Abs. 4 EStG berücksichtigt werden kann. 
Mit Urteil v. 24.10.2017, VIII R 13/15 hat der BFH entschieden, dass der endgültige Ausfall einer Kapitalforderung i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG in der privaten Vermögenssphäre führt nach Einführung der Abgeltungsteuer zu einem steuerlich anzuerkennenden Verlust nach § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 7, S. 2, Abs. 4 EStG. Von einem Forderungsausfall ist erst dann auszugehen, wenn endgültig feststeht, dass keine weiteren Rückzahlungen mehr erfolgen werden. Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners reicht hierfür in der Regel nicht aus.
Nach Auffassung der Verfasser führt auch der Ausfall von Finanzierungshilfen nunmehr zu Verlusten aus Kapitalvermögen i. S. d. § 20 EStG. Auch ein Abzug i. S. § 19 EStG käme im Einzelfall in Betracht. 
 

5.Körperschaftsteuerrecht

5.1.NWB

5.2.DStR

Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung bei einem weiterlaufenden Dienstverhältnis
Otto, DStR 02/2018, S. 49
Anmerkung:
Mit Schreiben v. 18.09.2017, BStBl. 2017 I S. 1293 hat das BMF zur bilanzsteuerrechtlichen Berücksichtigung von Versorgungsleistungen, die ohne die Voraussetzung des Ausscheidens aus dem Dienstverhältnis gewährt werden, Stellung genommen.
Der BFH hat mit Urteilen v. 05.03.2008, BStBl. 2015 II S. 409 u. v. 23.10.2013, BStBl. 2015 II S. 413 entschieden, dass Versorgungszusagen nicht den Charakter als betriebliche Altersversorgung verlieren, wenn Leistungen nicht von dem Ausscheiden des Begünstigten aus dem Dienstverhältnis abhängig gemacht werden. Der BFH stellt aber klar, dass Pensionsleistungen in erster Linie der Deckung des Versorgungsbedarfes dienen und folglich regelmäßig erst bei Wegfall der Bezüge aus der betrieblichen Tätigkeit gezahlt werden.
Nach den Ausführungen des BMF bestehen für die steuerliche Behandlung der Pensionsverpflichtungen und Pensionsleistungen beim Arbeitgeber keine Sonderheiten, wenn in der Pensionszusage keine Aussage zum Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis als Voraussetzung für die Pensionsleistungen gemacht wird und die Altersversorgung allein mit Erreichen des Versorgungsalters gewährt wird. Die Pensionsrückstellungen sind im Anwartschaftszeitraum nach § 6a Abs. 3 S. 2 Nr. 1 EStG nach Maßgabe des vereinbarten Versorgungsalters zu bewerten und nach § 6a Abs. 3 S. 2 Nr. 2 EStG, wenn der Versorgungsfall eingetreten ist. Bei den anderen Versorgungswegen bleiben die Beiträge und Zuwendungen des Arbeitgebers nach Maßgabe der § 4 Abs. 4, § 4c, § 4e und § 4d EStG als betrieblicher Aufwand bzw. als Betriebsausgabe abzugsfähig.
Der BFH hat in den o.g. Urteilen entschieden, dass bei Gesellschafter-Geschäftsführern einer Kapitalgesellschaft die Bezüge aus einem weiterlaufenden Geschäftsführer-Dienstvertrag auf die Pensionsleistungen angerechnet werden müssen, wenn diese wegen Erreichen des Versorgungsalters bereits fällig waren. Erfolgt keine Anrechnung und werden die Pensionsleistungen ausgezahlt, liegen insoweit verdeckte Gewinnausschüttungen nach § 8 Abs. 3 S. 2 KStG vor. Das BMF folgt dieser Rechtsprechung. Nach Ansicht des Verfassers kann ein Gesellschafter-Geschäftsführer eine fällige Altersrente neben seinem Gehalt beziehen, wenn er sein Amt und seine Funktion als Geschäftsführer aufgibt und auch nicht als faktischer Geschäftsführer tätig bleibt. Werden diese Voraussetzungen nicht geschaffen, müsse das Gehalt auf die Altersrente angerechnet werden, um eine vGA bei voller Zahlung der Altersrente zu vermeiden. Werde der Beginn der Altersrente hinausgeschoben, müsse die Altersrente erhöht werden, weil dann eine kürzere Restlebenszeit besteht. Werde die Erhöhung unterlassen, liege ein Teilverzicht und damit eine vGA vor.
 

6.Internationales Steuerrecht

6.1.NWB

Gewerbesteuerliche Implikationen der Hinzurechnungsbeteuerung – Praxisfälle zu den Änderungen durch das Anti-BEPS-Umsetzungsgesetz
Kahlenberg, NWB 04/2018, S. 181
Anmerkung:
Zu einer Hinzurechnungsbesteuerung gem. §§ 7 ff. AStG kommt es, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:
  • Inländerbeherrschung (> 50 %) der ausländischen Zwischengesellschaft (§ 7 AStG),
  • keine aktive Tätigkeit (§ 8 Abs. 1 AStG),
  • effektive Niedrigbesteuerung (< 25 %, § 8 Abs. 3 AStG) sowie
  • Überschreiten der Freigrenze von relativ 10 % der gesamten Bruttoerträge der Gesellschaft sowie absolut 80.000 € (§ 9 AStG).
Rechtsfolge ist, dass die Einkünfte der ausländischen Zwischengesellschaft beim inländischen Anteilseigner als sog. Hinzurechnungsbetrag der Besteuerung unterliegen.
Mit Urteil v. 11.03.2015, I R 10/14, BStBl. 2015 II S. 1049 hatte der BFH entschieden, dass es sich beim dem Hinzurechnungsbetrag nach § 10 Abs. 1 S. 1 AStG um einen Teil des Gewerbeertrags eines inländischen Unternehmens handelt, der auf eine nicht im Inland belegene Betriebsstätte entfällt. Der Gewinn des inländischen Unternehmens ist deswegen um diesen Betrag nach § 9 Nr. 3 S. 1 GewStG zu kürzen.
Die Finanzverwaltung hatte zunächst auf das Urteil mit einem Nichtanwendungserlass reagiert. Mit dem Anti-BEPS-Umsetzungsgesetz I erfolgt schließlich eine Gesetzesänderung, in der die bisherige Finanzverwaltungsauffassung festgeschrieben wurde. Nach § 7 S. 7 GewStG sind Hinzurechnungsbeträge i. S. d. § 10 Abs. 1 AStG Einkünfte, die in einer inländischen Betriebsstätte anfallen. Das gleiche gilt für passive Betriebsstätteneinkünfte i. S. d. § 20 Abs. 2 S. 1 AStG. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Betriebsstätte innerhalb der EU/EWR einer echten wirtschaftlichen Tätigkeit nachgeht, § 7 S. 9 GewStG. Weiterhin regelt § 9 Nr. 2 S. 2 Hs. 2 GewStG, dass die Kürzung für Einkünfte i. S. d. § 7 S. 8 GewStG ausgeschlossen ist.  Gleiches gilt für Betriebsstätten gem. § 9 Nr. 3 S. 1 Hs. 2 GewStG.
Zu einer potentiellen Gewerbesteuerbelastung kann es nur kommen, wenn der Steuerpflichtige im Inland einen Gewerbebetrieb unterhält.  Folglich sind Beteiligungen an ausländischen Zwischengesellschaften im Privatvermögen nicht betroffen. Nach Auffassung des Verfassers lässt sich die negative gewerbesteuerliche Auswirkung von § 7 S. 7 ff. GewStG durch Zwischenschaltung einer ausländischen Mitunternehmerschaft vermeiden.
 
 
 
 

6.2.DStR

Konzernrückhalt und Nachrangigkeit in der konzerninternen Finanzierung
Scholz, Köhler, DStR 01/2018, S. 15
Anmerkung:
Mit Urteil v. 29.06.2017, 10 K 771/16 hat das FG Köln entschieden, dass der Grundsatz des „dealing at arm´s length“ nach Art. 9 Abs. 1 OECD-MA Sperrwirkung nur gegenüber Sonderregelungen, denen beherrschende Unternehmen im Rahmen der Einkommenskorrektur nach § 8 Abs. 3 S. 2 KSTG bei Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung unterworfen sind, entfaltet. Bei der Ermittlung des fremdüblichen Zinssatzes einer Darlehensgewährung der Muttergesellschaft an die Tochtergesellschaft bleibt die Rechtsfigur des sog. Rückhalts im Konzern unberücksichtigt.
Das FG Münster hat hingegen mit Urteil v. 07.12.2016, 13 K 4037 13 K, F (Rev. anhängig unter I R 4/17) entschieden, dass die Bonität einer Konzerngesellschaft nicht losgelöst vom Konzern bestimmt werden könne.
Nach Ansicht der Verfasser ist aus der Rechtsprechung des BFH und den OECD-Richtlinien ist abzuleiten, dass der Konzernrückhalt nur dann zinsreduzierend zu berücksichtigen ist, wenn fremde Dritte in einer vergleichbaren Situation, d. h. ohne Vorliegen expliziter Garantieerklärungen, Konzerngesellschaften Darlehen zu günstigeren Konditionen bloß deshalb gewähren, weil sie zu einem Konzern gehören.

6.3.Der Betrieb

Fehlende Stundungsmöglichkeit bei Einbringung einer ausländischen Betriebsstätte in eine ausländische KapGes. unionsrechtswidrig
Müller, DB 01-02/2018, S. 27
Der EuGH hat mit Urteil v. 23.11.2017, Rs. C-292/16, A Oy entschieden, dass bei Einbringung einer ausländischen Betriebsstätte in eine ausländische Kapitalgesellschaft der Sitzstaat der einbringenden Gesellschaft zwar einen fiktiven Gewinn unter Anrechnung der ausländischen Steuer versteuern darf. Es verstößt allerdings gegen die Niederlassungsfreiheit, wenn der Staat keine Stundung dieser „Einbringungssteuer“ vorsieht.
Die Rechtsprechung ist auch für Deutschland von großer Bedeutung. Nach  § 20 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 UmwStG ist die Einbringung in eine Kapitalgesellschaft nur dann steuerneutral möglich, wenn das Recht der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich der Besteuerung des Gewinns aus der Veräußerung des eingebrachten Betriebsvermögens bei der übernehmenden Gesellschaft nicht ausgeschlossen oder beschränkt wird. Eine Stundungsregelung ist nicht vorgesehen.
Nicht relevant sind Fälle, in denen sich die Betriebsstätte in einem DBA-Staat mit Freistellungsmethode befindet. Anders sieht es jedoch bei Betriebsstätte in DBA-Staaten mit Anrechnungsmethode aus. Die sofortige Versteuerung unter Anrechnung der ausländischen Steuer verstößt gegen die Niederlassungsfreiheit.
Von Bedeutung ist dies im Verhältnis zu folgenden EU-Staaten, weil die DBA mit diesen Staaten für passive Einkünfte das Anrechnungsverfahren vorsehen (vgl. Menner, in: Haritz/Menner, UmwStG, 4. Aufl. 2015, § 20 Rn. 697): Estland, Finnland, Polen, Portugal, Slowakei, Tschechien, Zypern.
 
 

7.Bilanzsteuerrecht

7.1.NWB

Fortentwicklung der Leasing-Rechtsprechung bei „sale-and-lease-back“ und Teilamortisation - Widerspruchsfreie Auslegung des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO durch den BFH?
Brühl, Weiss, NWB 03/2018, S. 90
Anmerkung:
Wirtschaftsgüter sind nach § 39 Abs. 1 AO grundsätzlich dem zivilrechtlichen Eigentümer zuzurechnen. Übt ein anderer als der Eigentümer die tatsächliche Herrschaft über ein Wirtschaftsgut in der Weise aus, dass er den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann, so ist ihm das Wirtschaftsgut zuzurechnen (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 AO).
Mit Urteil v. 13.10.2016, IV R 33/13 hat der BFH entschieden, dass wirtschaftliches Eigentum nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO des Leasingnehmers an dem Leasinggegenstand nicht in Betracht kommt, wenn die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer des Leasinggegenstandes länger als die Grundmietzeit ist und dem Leasinggeber ein Andienungsrecht eingeräumt ist. Für den BFH war es ausreichend, dass dem Leasinggeber ein Andienungsrecht eingeräumt wurde. Darauf, dass der Leasinggeber dieses Recht wahrscheinlich ausnutzen wird, komme es nicht an. Entscheidend sei, dass der Leasingnehmer keine Befugnis habe, auf das Leasinggut einzuwirken und damit den Leasinggeber nicht i. S. v. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO ausschließen „kann“.
Mit weiterem Urteil v. 02.06.2016, IV R 23/13 hat der BFH zum wirtschaftlichen Eigentum bei einem Teilamortisationsleasing entschieden. Ist die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer länger als die Grundmietzeit, kann wirtschaftliches Eigentum des Leasingnehmers vorliegen, wenn diesem ein Recht auf Verlängerung der Nutzungsüberlassung oder eine Kaufoption zu so günstigen Konditionen zusteht, dass bei wirtschaftlich vernünftiger Entscheidungsfindung mit der Ausübung des Rechts zu rechnen ist.
Nach Auffassung der Verfasser steht die Rechtsprechung des IV. Senats im Widerspruch zur Rechtsprechung des I. Senats (BFH-Urteil v. 12.12.2012, I R 28/11, Beschluss v. 15.10.2013, I B 159/12 u. Urteil v. 18.08.2015, I R 88/13, BStBl. 2016 II S. 96. Für den Fall des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums an Anteilen kommt es nach Ansicht des I. Senats weder auf das rechtliche Können, noch auf die Wahrscheinlichkeit der Ausübung von Rücktrittsrechten an.
 
 
 

8.Sonstiges

8.1.DStR

Zur Dogmatik des Zusammentreffens von Erbschaft- und Ertragsteuer – Zugleich Besprechung des BFH-Urteils v. 6.12.2016 – I R 50/16
Krieg, DStR 50/2017, S. 2.705
Anmerkung:
Mit Urteil v. 06.12.2016, I R 50/16, BStBl. 2017 II S. 324 hat der BFH entschieden, dass die für den Betrieb einer Pflegeheim GmbH bestimmte Erbschaft ungeachtet ihrer erbschaftsteuerlichen Belastung der Körperschaftsteuer unterliegt.
Im Urteilsfall hatte der Erblasser sein Vermögen einer Pflegeheim-GmbH vermacht. Während die Klägerin die Erbschaft abzgl. der damit verbundenen Aufwendungen als Einlage erfasst, setzte das FA für den Nachlasserwerb ErbSt fest und erhöhte den Gewinn um die Erbschaft abzgl. der Kosten der Testamentsvollstreckung.
Das Zusammentreffen von Erbschaft- und Körperschaftsteuer verstößt nach Ansicht des BFH nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil bei einem Erbanfall, der bei einer natürlichen Person neben der Erbschaftsteuer auch der Einkommensteuer unterliegt, letztere Steuerbelastung durch die Tarifvorschrift des § 35b EStG gemildert wird, während eine solche Entlastung im Rahmen der Körperschaftsteuerfestsetzung nicht gewährt. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass Art. 3 Abs. 1 GG kein allgemeines Verfassungsgebot einer rechtsformneutralen Besteuerung enthält und deshalb in der Abschirmung der Vermögenssphäre der Kapitalgesellschaft und ihrer hieran anknüpfenden eigenständigen Steuerpflicht ein hinreichender sachlicher Grund für die unterschiedliche steuerrechtliche Behandlung gegenüber dem Sachverhalt zu sehen ist, dass die nämliche gewerbliche Tätigkeit durch eine natürliche Person eigenständig oder aufgrund ihrer Beteiligung an einer dem sog. Transparenzprinzip unterliegenden Personengesellschaft ausgeübt wird.

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